5.2.2.10.7      La publication d'une action contre le propriétaire

Une action signifie une demande en justice introductive d'instance.  Elle est toujours introduite par requête. 110 C.p.c.

Quelle est la nature de l'action dont il est question à 2727, 3^o al. C.c. ? Avec déférence pour l'opinion contraire, je suis d'avis que ce ne peut être qu'une action personnelle pour les raisons suivantes:

·        le propriétaire peut ne pas être personnellement responsable de la créance parce qu'il n'a pas contracté avec le créancier qui peut être un sous-entrepreneur ou un fournisseur de matériaux,

 ·        il se peut que la créance ne soit pas encore exigible,

 ·        le propriétaire peut  bénéficier  d'une loi  suspendant les  recours  personnels contre lui  (ex: faillite, arrangement avec les créanciers, etc.),

 ·        une telle action ne fait "avancer le dossier", que pour établir le montant précis de la créance puisque le questionnement quant à la validité de l'hypothèque subsiste jusqu'au jugement à être rendu,

·        l'officier  de  la  publicité  des  droits  refusera,  semble-t-il  de  publier  cette action purement personnelle,

·        une action contre le propriétaire d'un immeuble est un droit nécessairement établi en relation avec un bien.

Je dis cela malgré les commentaires du Ministre de la justice au sujet de cet article 2727 C.c.

Nous avons vu que la publication d'un préavis d'exercice d'un recours hypothécaire peut s'avérer impraticable ou périlleux et qu'il est parfois nécessaire ou simplement prudent de publier une action en plus de ce préavis.  La sécurité supplémentaire résultant de l'action compense assurément pour les inconvénients reliés à sa publication et à une sorte d'invitation à la contestation de la créance et de l'hypothèque.  Force est de conclure, me semble-t-il, qu'il doive plutôt s'agir d'une action réelle en reconnaissance de l'hypothèque légale en vertu des articles 912 et 2735 C.c que voici:

Art. 912 C.c.

Le titulaire d'un droit de propriété ou d'un autre droit réel a  le droit d'agir en justice

pour faire reconnaître ce droit.

                Art. 2735 C.c.

                Les créanciers hypothécaires peuvent agir en justice pour faire reconnaître leur hypothèque

                        et  interrompre  la  prescription, encore que leur créance ne soit ni liquide ni exigible.

En vertu de l'action réelle en conservation de l'hypothèque légale de la construction, le créancier recherche un jugement dont les conclusions concernent le montant précis de la créance et une déclaration de la validité de l'hypothèque légale.   Ainsi, l'institution d'une telle action réelle aura pour effet de conserver l'hypothèque légale de la construction au-delà de 6 mois, même si le préavis n'est pas valide pour quelque raison que ce soit. On peut penser à l'action purement hypothécaire qu'on connaissait sous le droit antérieur.

C'est pourquoi, je suis d'avis que le créancier de la construction agira prudemment , et ce, dans tous les cas, en instituant et en publiant une action comportant des conclusions personnelles contre les débiteurs et des conclusions de nature réelle.

Cette action sera donc mixte.  Il est aussi préférable que l'on demande que tous ceux qui sont responsables de la créance soient con damnés à la payer.

Je vous fournis un modèle de cette action – voir formule C- 8.5: Action en vertu de 2727 3 ^e al. C.c.  

Ce créancier instituera et publiera cette action avant l'expiration de 6 mois depuis la fin des travaux, cela pour éviter de se "trouver le bec à l'eau" pour le cas où tel préavis qu'il a publié s'avère ultérieurement invalide parce que par exemple sa créance n'est pas liquide et exigible ou parce qu'on demandera la radiation pour défaut de remplir son obligation d'informer les tiers ou bien pour d'autres raisons après l'expiration du délai de 6 mois. Attention aussi à la prescription extinctive; le préavis d'exercice d'un recours hypothécaire, quoique valide, n'a pas pour effet de suspendre la prescription extinctive.  Je pense aussi à la possibilité que le propriétaire force le créancier à changer de recours pour celui de la vente sous  contrôle de justice en vertu de 1779 C.c.  Cette action pourra s'avérer utile pour éviter la prescription extinctive.

Attention : si vous instituez une requête pour prise en paiement ou pour vente sous contrôle de justice, assurez-vous qu'elle ne comporte pas de conclusion demandant la reconnaissance de votre hypothèque afin d’éviter le rejet de votre action pour litispendance.  L'officier de la publicité des droits publiera cette action est mixte, réelle et personnelle.  La requête sera évidemment toujours dirigée contre le propriétaire de l'immeuble.  Elle pourra aussi être dirigée contre le débiteur de la créance si le propriétaire n'en est pas personnellement responsable. Elle sera réelle seulement si la créance n'est pas encore exigible, ou si la personne avec qui le créancier a contracté est en faillite et qu'il n'y a personne d'autre responsable de la créance.  L'officier de la publicité des droits sera mis en cause, non pas pour l'obliger à publier l'action à l'occasion de son institution puisqu'il est obligé de le faire en vertu de la Loi, mais plutôt pour que les tiers soient informés du jugement rendu sur la requête en plus de l'avoir été à l'occasion de la publication de l'action.  Alléguez la dénonciation au propriétaire des travaux avant qu'ils ne débutent, le cas échéant.

Le créancier doit s'assurer que l'action a dûment été publiée et correctement signifiée au propriétaire. Il obtient des extraits du registre foncier pour s'en  assurer et vérifier les rapports de signification.

Tout intéressé s'assure de l'exactitude des sommes réclamées ou simplement déclarées.  Cette action pourra s'avérer utile pour le cas où un tiers demanderait que cette hypothèque soit substituée par une autre sûreté.  Il faut chercher à obtenir jugement sur cette action et non pas la laisser en plan.  Il s'assure aussi des faits pertinents à l'hypothèque. Cela est important si on ne veut pas que le créancier oppose ultérieurement l'argument de la chose jugée.   Si  nécessaire, le  tiers  intervient  à l'action pour la contester.  Le propriétaire et tout intervenant aura alors l'opportunité d'interroger le créancier hors Cour tant sur la créance que sur les faits concernant la validité de l'hypothèque si elle est supérieure ou au-delà de 25,000$. 396.1  C.p.c.

5.2.2.10.8           Contester l'action?

Attention en matière de faillite, le préavis d'exercice d'un recours hypothécaire constitue une procédure judiciaire. C'est  pourquoi,  il  ne  peut  être publié  après  le dépôt d'un avis d'intention de déposer une proposition. 

                        Voir  D- 23.10: Suspension des recours hypothécaires et préavis de 10 jours L.F.I.

Attention aussi à la Loi sur la protection du territoire agricole.