5.2.2.10.7.6 Prêt de la construction
On appelle un prêt hypothécaire de la construction ou du bâtiment, celui
destiné à payer ceux qui ont participé à la construction ou à la
rénovation d'un immeuble et parfois aussi à payer le prix d'achat du
terrain et qui est garanti en vertu d'une hypothèque conventionnelle
grevant un immeuble. Elle prend le rang de son inscription.
Le législateur a décidé d'accorder à ces créanciers de la construction une
hypothèque légale pour garantir le paiement de leurs créances. Cette
hypothèque a priorité sur toute les autres hypothèques, quelles qu'elles
soient. Je vous rappelle qu'elle est occulte jusqu'à ce que le créancier
publie un avis de conservation de cette hypothèque. Elle ne peut même pas
être publiée. Il s'agit rien de moins que la reine des hypothèques.
L'hypothèque conventionnelle garantissant un prêt de construction est donc
d'un rang inférieur à celui de l'hypothèque légale de la construction,
puisque le législateur a décidé que le prêteur ne doit pas bénéficier
d'une garantie similaire à celle accordée aux créanciers de la
construction., de sorte que les autres créanciers de la construction qui
ne sont pas ou ne seront pas payés bénéficient d'hypothèques légales
privilégies au détriment du prêteur. Une situation injuste qui décourage
souvent les prêteurs avisés. À mon avis, le législateur aurait dû établir
une hypothèque conventionnelle à part des autres en faveur du prêteur dont
certaines caractéristiques auraient dû notamment être celles ci-après:
-
Ce créancier aurait bénéficié de la même garantie que celle que détenaient
les créanciers de la construction et de la rénovation qui ont été payés au
moyen des deniers prêtés, (une sorte de subrogation légale),
-
Les articles 2750 et 2779 C.c. devraient être amendés pour que ce
créancier puisse exercer ses droits sans être gêné par l'exercice des
droits des créanciers de la construction.
Malheureusement, notre législateur québécois en a décidé autrement, au
détriment du prêteur et surtout de la population qui en paie le prix et
certains ne s'en plaignent pas. Un prêt de la construction est
habituellement consenti moyennant un honoraire substantiel d'étude du
dossier, à un taux d'intérêt majoré, au paiement d'honoraires importants
reliés à la surveillance des travaux et à leurs paiements, à la
préparation de documents légaux qui ne satisfassent jamais complètement le
prêteur avisé et ses conseillers juridiques. J'ajoute à cela, les délais
insupportables qu'il faut subir, reliés à l'administration de la justice.
Les prêts hypothécaires de la construction engendrent beaucoup
d'inquiétude chez les prêteurs lorsque le prêt est en défaut. Il s'agit
de s'être fait prendre une fois pour le savoir. J'ai connu plusieurs
directeurs de prêts hypothécaires perdre le sommeil à cause de cela.
Les préposés aux prêts hypothécaires qui n'ont pas ou qui ont peu
d'expérience dans ce domaine sont portés à mettre de côté un peu trop vite
les mises en garde reliées à ce genre de prêt. Ajoutons à cela la
concurrence entre les prêteurs qui gênent ou empêchent les plus prudents à
poser des conditions à ces prêts, notamment à surveiller adéquatement les
paiements des comptes et à obtenir des renonciations à la priorité de rang
et à la préférence de paiement. Le travail relié aux prêts de la
construction exige une formation spéciale et un suivi rigoureux. Il
faudra toujours être capable de répondre à la pire des situations
imaginables dans les circonstances. La connaissance approfondie du droit
des sûretés est indispensables.
Un seul prêt qui ''tourne mal'' et tous les
bénéfices qu'un prêteur
a pu en retirer de ce genre de prêts dans le
passé s'évaporent.
On cherche alors des coupables.
Le prêteur s'assurera donc de la disposition des déboursements de fonds et
de sa situation juridique en rapport avec ses droits réels et ceux des
créanciers de la construction grevant ou pouvant grever l'immeuble
hypothéqué.
Disposition des déboursements de fonds
L'engagement de prêter prévoit les conditions des déboursements du prêt.
Elles sont toujours en rapport avec l'avancement des travaux qui est
habituellement confirmé par écrit par un expert qui les établit dans un
rapport de pourcentage par rapport à tous les travaux.
Le créancier remet un chèque au notaire instrumentant pour qu'il les
remette à l'emprunteur. Le prêteur oblige le notaire de ne remettre le
produit de ce chèque qu'à la condition que l'emprunteur signe un document
certifiant que le produit des chèques précédant ont servi en totalité à ne
payer que des créances reliées directement à la construction de
l'immeuble, auquel il joint un état détaillé des paiements effectués.
Les rapports du notaire et de l'emprunteur sont remis au prêteur qui les
vérifie en rapport avec l'opinion de l'expert en construction.. Il
n'hésite pas à communiquer avec le notaire et l'expert au besoin, etc...
Il communique avec les créanciers les plus importants afin de s'assurer
qu'ils ont bien été payés et en profite pour demander ce qui leur est
encore dû. Il note ces informations et le nom du représentant de ce
créancier.
Les titres à la propriété
Voir D- 15: Comment établit-on le rang des
hypothèques?
Afin d'éviter que des hypothèques légales de la construction aient
priorité sur son hypothèque conventionnelle, le prêteur de la construction
exige que toutes les personnes susceptibles de détenir des hypothèques
légales de la construction, consentent à ce que tous leurs droits soient
de rang inférieur au sien. Il en profite pour pouvoir se prévaloir de
certains droits en vertu de 2750 C.c. et als et 2779 C.c.
et als, sans être gêné par ces créanciers et en même temps les
privent de certains de leurs droits en vertu de ces mêmes articles.
Notez que les cessions de rang ne sont pas prohibées.